ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/866/22 Справа № 212/9786/21 Суддя у 1-й інстанції - Пустовіт О. Г. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко О. М.

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2022 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді                        Кононенко О.М.
суддів                                        Мудрецького Р.В., Мазниці А.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області Прихожанова В. на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки міста Горлівка Донецької області, без освіти, не працюючої, не заміжньої, має на утриманні малолітніх (неповнолітніх) дітей: доньку ОСОБА_2 , доньку ОСОБА_3 , сина ОСОБА_4 , сина ОСОБА_5 , інвалідом не є, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкаюча за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 12021041730000829,
       за участю:
секретаря судового засідання                 Смертіної Д.Ю.
прокурора         Гречини О.В.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Вирішено питання речових доказів.
За цим вироком ОСОБА_1 визнано виною у тому, що вона 24.10.2021 приблизно о 11.00 годин, ОСОБА_1 , проходила по території ринку «Північний» по вулиці Щепкіна, 1 в Покровському районі міста Кривого Рогу та побачила раніше не знайомого їй потерпілого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на якому через плече була одягнена сумка. В цей момент, у ОСОБА_1 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, після чого вона одразу направилась до ОСОБА_6 з метою здійснення крадіжки портмоне.
В цей же день, 24.10.2021, ОСОБА_1 , знаходячись на території ринку «Північний» по вулиці Щепкіна, 1 в Покровському районі міста Кривого Рогу, повторно, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, попрямувала до потерпілого ОСОБА_6 , та скориставшись відсутністю уваги з боку останнього, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з сумки через плече, яка була одягнена на потерпілому, дістала гаманець «Baellerrry Genuine Leather», коричневого кольору, який цінності не представляє, в якому знаходились грошові кошти в сумі 358 гривень, тим самим таємно викрала майно, належне потерпілому ОСОБА_6 .
Після чого, ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи гаманець «Baellerrry Genuine Leather», коричневого кольору, з грошовими коштами в сумі 358 гривень в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_1 завдала потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 358 гривень.
В апеляції :
- прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувавши її дій на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна.
Призначити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування прокурор вказує на те, що в мотивувальній частині суд зазначив, що ОСОБА_1 раніше не судима в силу ст. 89 КК України, проте кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Із закону України про кримінальну відповідальність слідує, що законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема, у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип закріплено у ч. 2 ст. 2 КК України, а також у ст. 7, ч. 1 ст. 17 КПК України. Тобто, згідно з чинним законом винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.
З урахуванням зазначеного, а також з системного тлумачення положень ч. 1 ст. 32 КК України слідує, що факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому, оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Тобто, лише за таких обставин така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.
Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.
Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.
За вироком суду дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_1 раніше не судима в силу ст. 89 КК України.
При цьому на час постановлення оскаржуваного вироку суду в інших кримінальних провадженнях на які посилається суд не було обвинувальних вироків суду, якими ОСОБА_1 було визнано винуватою і засуджено за вчинення інших кримінальних правопорушень проти власності, а тому відсутні підстави для кваліфікації його дій за ознакою «повторно» .
Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (крадіжка).
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_1 покарання.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченої, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_1 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
       Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
       Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченої, тому апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

       Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури Прихожанова В.О. - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 12021041730000829 — змінити в частині кваліфікації та призначення покарання.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_1 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

        Судді:

Кононенко О.М. Мудрецький Р.В. Мазниця А.А.