ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2400/21 Номер провадження 11-кп/814/383/22Головуючий у 1-й інстанції Крючко Н. І. Доповідач ап. інст. Томилко В. П.
Категорія

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого – судді Томилка В.П.,
суддів: Герасименко В.М., Рябішина А.О.,
з секретарем судового засідання Степановою М.Ю.
з участю: прокурора Акулової С.М.
та обвинуваченого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 12021170440000578 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури О.Сазонової на вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 03 грудня 2021 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

       Цим вироком
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, громадянин України, із середньою освітою, одружений, не працюючий, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-22.05.2000 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст.  140 , ч. 1 ст.  145 , ст.  42 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України приєднано покарання в вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі по вироку Полтавського р/с Полтавської обл. від 25.04.2000 року. Остаточно засуджений до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 03.07.2003 звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною строку: 1 рік 4 місяці 12 днів;
-12.10.2004 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі по вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 22.05.2000 року. Остаточно засуджений до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
-10.06.2010 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст.  296 , ст.  72 КК України до 2 років 10 місяців 18 днів обмеження волі;
-12.09.2012 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309 , ч.2 ст.  263 , ч. 1 ст.  358 , ч. 4 ст.  358 КК України , до 2 років 9 місяців позбавлення волі;
- 22.11.2012 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст.  309 , ч. 2 ст.  309 , ч. 2 ст.  185 , ч. 1 ст.  70 КК України до 3 років позбавлення волі. 15.10.2014 звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною строку: 9 місяців 12 днів;
-02.06.2015 року Полтавським районним судом Полтавської області, за ч. 2 ст.  185 , ч. 2 ст.  309 , ч. 1 ст.  321 , ч. 1 ст.  395 , ст.  71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-10.12.2015 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст.  187 , ч. 3 ст.  357 , ч. 3 ст.  185 , ч. 3 ст.  15 , ч. 2 ст.  185 , ч. 1 ст.  70 , ст.  72 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно засуджений до 7 років позбавлення волі. 23.02.2016 року Апеляційним судом Полтавської обл. за ч. 3 ст.  187 , ч. 2 ст.  185 , ч. 3 ст.  357 , ст.  71 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 17.05.2021 року Полтавським районним судом Полтавської області, за ч. 2 ст.  185 , ст.  76 КК України , до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком на 1 рік;
-30.06.2021 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.  185 , ч.4 ст.  70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- 13 жовтня 2021 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту,

визнано винуватим  у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, що призначені за даним вироком та вироком Ленвнського раонного суду м.Полтави від 30.06.2021 року визначити ОСОБА_1 покарання 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст.  71 ,  72 КК України , за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районн6ого суду м. Полтави від 30.06.2021 року, призначено  ОСОБА_1  остаточне покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13 жовтня 2021 року, у вигляді 5 місяців арешту за ч.2 ст. 185 КК України відносно  ОСОБА_1  слід виконувати окремо.
Строк відбування покарання  рахувати з 19 серпня 2021 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відповідно до ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 19 серпня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати, за проведення експертизи, в розмірі 2059 грн. 44 коп.        

Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

(Епізод №1)

   За вироком суду відповідно до ухвали Полтавського районного суду Полтавської області за поданням начальника ВП № 2 ПРУП ГУ НП в Полтавській області від 24.05.2021 року, відносно ОСОБА_1 встановлено адміністративний нагляд терміном на 12 (дванадцяти) місяців та згідно п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», застосовано такі обмеження:
- заборонити виїзд за межі Полтавського району Полтавської області без дозволу керівництва ВП № 2ПРУП ГУ НП в Полтавській області;
- заборонити перебувати в барах, кафе, ресторанах та інших торгівельних закладах в т.ч. в Полтаві, де спиртне продається на розлив, з метою розпиття спиртних напоїв;
Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» особи, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, зобов`язані повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи, місця проживання чи перебування, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах.
Про вказані вище обмеження ОСОБА_1 ознайомлений під власноручний підпис 30.05.2021 року, останньому роз`яснено наслідки самовільного залишення свого місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, зокрема про кримінальну відповідальність за ст. 395 КК України.        
Однак, не зважаючи на передбачене законом зобов`язання та приписи ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 24.05.2021 року, ОСОБА_1 з 02.08.2021 року по 17.08.2021 року, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не попередивши контролюючий орган, самовільно, без поважних причин залишив своє місце проживання, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та переховувався від працівників поліції, чим вчинив порушення правил адміністративного нагляду.
Своїми умисними діями, які виразились в самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, ОСОБА_1 вчинив кримінальний проступок, передбачений ст. 395 КК України.
(Епізод №2)
Крім того, вперіод часу з 05 по 06 червня 2021 року, у ранковий час, обвинувачений ОСОБА_1 , перебуваючи на законних підставах в буд. АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що його злочинні дії не будуть помічені, шляхом вільного доступу, з приміщення сараю таємно викрав бензопилу ТМ «KALTMAN KC 3600» помаранчево-чорного кольору вартістю 1726, 56 грн. належну потерпілій ОСОБА_2 .
В подальшому з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_2 матеріального збитку на вказану суму.
(Епізод №3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.08.2021 року о 09 годині 12 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у торговій залі магазину ТМ «Червоний маркет», який розташований за адресою: м. Полтава, вул. Шевченка, 37-а та який являється власністю ФОП ОСОБА_3 , маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно із корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу викрав з полиці торгового стелажу акустичну систему марки «Piko GS-221» вартістю 418,67 грн. Після цього, ОСОБА_1 , не маючи наміру розраховуватись за товар, тримаючи коробку в руках, пройшов повз касову зону та покинув приміщення магазину з неоплаченим товаром.
В подальшому, ОСОБА_1 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_3 матеріального збитку у розмірі 418 грн. 67 коп..
(Епізод №4) Після чого, 05.08.2021 о 09 годині 22 хвилини, ОСОБА_1 , перебуваючи у торговій залі магазину «Єва 608», який розташований за адресою: м. Полтава, вул. Шевченка, 31 та який являється власністю ТОВ «РУШ», маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно із корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу викрав з полиці торгового стелажу чоловічу туалетнуводу ТМ «STR8 Original Men», об`ємом 100мл.,вартістю 401,33грн. Після цього, ОСОБА_1 , не маючи наміру розраховуватись за товар, тримаючи його в руці, пройшов повз касову зону, не сплативши за нього, та покинув приміщення магазину з неоплаченим товаром.
В подальшому, ОСОБА_1 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріального збитку у розмірі 401 грн. 33 коп.
(Епізод №5) Крім того, 05.08.2021 року о 10 годині 25 хвилини, ОСОБА_1 перебуваючи у торговій залі магазину «Єва 611», який розташований за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 44 та який являється власністю ТОВ «РУШ», маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно із корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу викрав з полиці торгового стелажу чоловічу туалетнуводу ТМ «TrussardiMyLandMen», об`ємом100мл., вартістю 1240грн. Після цього, ОСОБА_1 , не маючи наміру розраховуватись за товар, заховавши коробку за пояс та прикрив футболкою, пройшов повз касову зону, не сплативши за нього та покинув приміщення магазину з неоплаченим товаром.
В подальшому, ОСОБА_1 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріального збитку у розмірі 1240 грн..
(Епізод №6) Також, 05.08.2021 близько 11 годин 14 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у торговій залі магазину «Watsons», який розташований за адресою: м. Полтава, бульвар Б.Хмельницького, 5, кор. 2, який являється власністю ТОВ «ДЦ Україна», маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно із корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу викрав з полиці торгового стелажу чоловічу туалетну воду марки «MASTER PERFUMER»VFRINE AQVA 45, об`ємом 100 мл, у кількості 1 шт., вартістю 349, 17 грн.
Після цього ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди в загальному розмірі 349 грн. 17 коп..
Таким чином ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга в якій вона ставить питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановлення нового вироку,  яким ОСОБА_1 визнати винним та засудити:
- за ст.395 КК України до 6 місяців арешту,
- ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 30.06.2021, та призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покарання, призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 13.10.2021року остаточно призначити покарання у виді 2 року 7 місяців позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні, тому що хоча судом першої інстанції і призначене ОСОБА_4 покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_1 .
Позиції учасників апеляційного провадження
Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суд за дланим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 30.06.2021 року визначив ОСОБА_1 покарання і за сукупністю злочинів в порядку ч.4 ст. 70 КК Укураїни і за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України, тобто ОСОБА_1 за вироком Ленінського районного суду від 30.06.2021 року призначено двічі покарання, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.4 ст. 70 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 30.06.2021 року.
Відповідно до резолютивної частини даного вироку вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 13 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, виконувати самостійно.
Як встановлено колегією суддів злочини, за який ОСОБА_1 засуджений даним вироком вчинені до винесення вироку Октябрським районнимо судом м. Полтава від 13.10.2021 року,яким ОСОБА_1 призначене реальне покарання і яке відповідно до ст. 72 КК України, підлягає складенню з покаранням призначеним даним вироком, а тому колегія суддів вважає за необхідне вказівку суду про самостійне виконання вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 13.10.2021 року виключити з резолютивної частини даного вироку.
Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне призначене ОСОБА_1 покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 13.10.2021 року визначити в порядку ч.4 ст. 70 КК Укрпаїни до даного вироку та шляхом поглинення визначити покарання да сукупністю злочинів.
За такого, з огляду на характер вчинених злочинів, кількість злочинних епізодів, суд вважає, що остаточно призначене обвинуваченому   ОСОБА_4 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для його пом`якшення не вбачається.
Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Враховуючи наведене та приймаючи до уваги що обсяг обвинувачення не збільшився та не погіршилось становище обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури О.Сазонової задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 03 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_1 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про призначення покарання ОСОБА_1 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 30.06.2021 року.
Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про самостійне виконання вироку Октябрського районного суду м.Полтави від 13.10.2021 року.
ОСОБА_1 вважати засудженим :
- за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту;
за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покараннь ОСОБА_1 вважати засудженим до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 03.10.2021 року ОСОБА_1 призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання остаточне покарання ОСОБА_1 призначити у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена на протязі 3-х місяців з моменту проголошенн , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:

В.П. Томилко. В.М.Герасименко. А.О. Рябішин.